Arbeids-og administrasjonsdepartementet
Postboks 8004 Dep
0030 OSLO

 

 

Deres ref.                      Deres brev                          Vår ref.                           Dato
200300441                     10.04.2003                           2003/00185                      26.06.2003  

                                                                           200100219    

 

 

 

 

 

Det vises til Arbeids- og administrasjonsdepartementets høringsbrev 10.04.2003 vedrørende ovennevnte.

 

Finansnæringens hovedorganisasjon (FNH) og Sparebankforeningen i Norge har følgende merknader til departementets høringsbrev.

 

 

 

Virksom konkurranse er det viktigste virkemiddelet for å sikre en effektiv bruk av samfunnets ressurser. Den beste effekt oppnås når konkurransen mellom markedsdeltagerne skjer på likeverdige vilkår. Dette er det grunnleggende hensyn som ligger bak både EUs konkurranselovgivning og den norske konkurranseloven. Innen finansnæringen i Norge er det i dag på de fleste områder reell konkurranse nasjonalt, men i stigende grad også fra utenlandske aktører. FNH og Sparebankforeningen støtter målsettingen om likeverdige konkurransevilkår for alle aktører og anser utformingen av det norske konkurranseregelverket og praktiseringen av dette for å være et svært viktig instrument for å nå denne målsettingen.

Konkurranselovutvalgets innstilling til ny norsk konkurranselov reiser, sammen med en del tilleggsspørsmål som tas opp i departementets høringsbrev, flere viktige prinsipielle spørsmål til utforming av fremtidens konkurranseregime. FNH og Sparebankforeningen vil i pkt 2-6 kommentere enkelte spørsmål knyttet til utformingen av den norske konkurranseloven som vi anser å ha særlig prinsipiell interesse og/eller særskilt betydning for finanssektoren. I pkt 7 vil det bli knyttet enkelte merknader til noen EØS-rettslige problemstillinger som er tatt opp i departementets høringsbrev.

 

 

2.1. Lovens formål

 

Konkurranselovutvalget foreslår ingen materielle endringer i forhold til formålsangivelsen i gjeldende konkurranselov. Det foreslås likevel visse presiseringer av formålsangivelsen. I lovforslagets § 1-1 heter det således at lovens formål er å legge til rette for virksom konkurranse for å bidra til effektiv bruk av samfunnets ressurser. FNH og Sparebankforeningen er positiv til utvalgets forslag til ”ny” formålsbestemmelse. Effektiv bruk av samfunnets ressurser bør fortsatt være den sentrale målsettingen med konkurranseloven selv om det i samfunnsøkonomisk forstand ikke er realistisk å oppnå dette målet fullt ut gjennom konkurransepolitikken alene. I forhold til formålsangivelsen i dagens konkurranselov får utvalgets forslag klarere frem at virksom konkurranse kun er et middel til å nå målsettingen om effektiv ressursbruk. Man har ved å tone ned den noe absolutte ordlyden i gjeldende formålsangivelse fra ”sørge for” til ”bidra til” dessuten fått frem at målsettingen om effektiv bruk av samfunnets ressurser er noe konkurransemyndighetene skal strekke seg mot ved anvendelsen av loven.

 

2.2. Konkurransemyndighetenes oppgaver

 

Utvalget foreslår at konkurransemyndighetenes oppgaver avgrenses klarere mot oppgaver som mer naturlig hører inn under andre sektormyndigheter, for eksempel Forbrukerombudet. FNH og Sparebankforeningen har tidligere fremhevet at det bør være klarere skillelinjer mellom oppgavene som er tillagt konkurransemyndighetene og ulike sektormyndigheter, bl.a. for å hindre dobbeltbehandling og motstridende vektlegging av de samme hensyn. Det skaper klarere linjer dersom konkurranselovgivningen håndheves av konkurransemyndighetene, forbrukerrelatert lovgivning av forbrukermyndighetene osv. Vi forstår derfor bakgrunnen for at utvalget enstemmig foreslår at de hensyn som skal ivaretas av pristiltaksloven mest naturlig hører inn under Forbrukerombudet. En naturlig konsekvens av denne oppfatningen vil derved være at også andre forbrukerrelaterte oppgaver flyttes fra konkurransemyndighetene til forbrukermyndighetene. FNH og Sparebankforeningen finner derfor å kunne støtte mindretallets forslag om at oppfølging av prismerkingsbestemmelser hjemles i markedsføringsloven og håndheves av Forbrukerombudet.

 

 

3.1. Innledning

Både Konkurranselovutvalget og Arbeids- og administrasjonsdepartementet har lagt til grunn at det i hovedsak er samsvar mellom hovedlinjene i utvalgets forslag til ny konkurranselov og St. meld. nr. 17 (2002-2003) Om statlige tilsyn (tilsynsmeldingen) når det gjelder konkurransemyndighetenes organisering og beslutningsprosess. Både Konkurranselovutvalgets innstilling og tilsynsmeldingen bygger på en modell med en politisk uavhengig tilsyns- og nemndbehandling på konkurranselovområdet. Dette tenkes bl.a. gjennomført ved at det opprettes en uavhengig klagenemnd - Konkurransenemnda.

 

FNH og Sparebankforeningen er positive til forslaget om at Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda skal skjermes mot politisk påvirkning i enkeltsaker. Foruten de næringsinteresser som konkret berøres av konkurransemyndighetenes tilsynsvirksomhet, vil utøvelsen av konkurransepolitikken også kunne ha særlig stor betydning for forskjellige typer særinteresser. Konkurransemyndighetene vil av denne grunn kunne være utsatt for politisk press, og bør i minst mulig grad være underlagt politisk instruksjonsmyndighet i enkeltsaker. Prinsipielt sett bør ansvarsfordelingen mellom uavhengige fagorganer og politiske organer være slik at førstnevnte anvender loven i enkeltsaker, mens sistnevnte utøver instruksjonsmyndighet i generelle former, gjennom lov, forskrift eller retningslinjer. En slik ansvarsfordeling er best egnet til å sikre likebehandling og avgjørelser i tråd med lovens formål. Man ser dessuten en tendens til at uavhengige klageorganer etableres på flere andre viktige områder innen forvaltningen. Tiden bør nå etter vår oppfatning også være moden for at det på konkurranselovområdet opprettes en uavhengig klagenemnd.

 

Det er derfor med bekymring at FNH og Sparebankforeningen har registrert merknadene fra flertallet i Innst. S. nr. 222 (2002-2003) fra famile-, kultur- og administrasjonskomiteen om statlige tilsyn, hvor det fremgår at det i inneværende stortingsperiode ikke skal vedtas endringer i klagebehandlingen. Vi kan vanskelig se annet enn at dette er bryter med de forutsetninger for organiseringen av konkurransemyndighetene som departementet har tilkjennegitt i høringsbrevet. Lovforslaget legger opp til en kraftig skjerpelse av konkurransereglene, bl.a. ved at man går over til et rent forbudsprinsipp og adgang for konkurransemyndighetene til å ilegge sivilrettslige bøter. Forutsetningen for vår støtte til at det foretas denne type materielle endringer er betinget av at det samtidig etableres uavhengige og faglig godt kompetente myndigheter til å håndheve reglene. Vi forutsetter derfor at eventuelle materielle lovendringer ikke vedtas før det også etableres tilsyns- og klageorganer som organisatorisk er uavhengig av de politiske myndigheter.

 

3.2. Konkurransenemnda - saksbehandling

 

Konkurranselovutvalget foreslår at nemnda skal ha full kompetanse i klagesaker, at behandlingen i nemnda skal være kontradiktorisk og at det skal gis adgang til både muntlige og skriftlige innlegg fra de berørte parter. FNH og Sparebankforeningen gir sin støtte til forslagene på dette punkt. Saker etter konkurranseloven vil ofte reise svært kompliserte juridiske og økonomiske spørsmål. Tidligere erfaring har vist at det for å få saken tilfredsstillende opplyst og avdekke feil og misforståelser i konkurransemyndighetens beslutningsgrunnlag, vil være svært viktig å kunne legge frem sitt syn muntlig, samt å kommentere andre parters opplysninger om fakta og rettslige anførsler.

 

FNH og Sparebankforeningen kan imidlertid ikke se at det er behov for å gi nemnda kompetanse til å omgjøre Konkurransetilsynets vedtak der det ikke foreligger klage, jf lovutkastets § 2-3, annet ledd, 4. pkt hvor det henvises til forvaltningsloven § 35. Hensynet til partenes forutberegnlighet taler klart i mot at nemnda gis en slik selvstendig omgjøringsadgang, spesielt tatt i betraktning at forvaltningsloven § 35 på nærmere angitte betingelser også hjemler en adgang til å omgjøre vedtak til ugunst for partene. Det bør herunder også tillegges vekt at partene i konkurransesaker jevnt over vil være profesjonelle aktører og at det derfor er grunn til å anta at Konkurransetilsynets vedtak vil bli påklaget dersom det er rimelig grunn til å reise spørsmål ved om konkurranselovens bestemmelser er overtrådt. Vi er derfor av den oppfatning at henvisningen til forvaltningsloven § 35 i lovutkastets § 2-3, annet ledd, bør utgå.

 

3.3. Fordeling av vedtakskompetansen - Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda

 

Konkurranselovutvalget foreslår at Konkurransetilsynet som i dag skal føre det løpende tilsynet etter konkurranseloven og ordinært treffe vedtak i første instans. Utvalget deler seg likevel i spørsmålet om Konkurransetilsynet skal treffe vedtak i første instans i saker om foretakssammenslutninger og i saker om påbud om å bringe ulovlig adferd til opphør. Mindretallet foreslår at sistnevnte kategori vedtak skal treffes av Konkurransenemnda i første instans uten ordinære forvaltningsmessig klagemuligheter. FNH og Sparebankforeningen ser at det er hensyn som kan tale for å skille undersøkelseskompetansen og vedtakskompetansen i slike saker. Etter de to foreningers oppfatning vil imidlertid også flertallets forslag ivareta en betryggende behandling av denne type saker. Et skille av vedtakskompetansen vil gjøre beslutningsprosessen unødig komplisert og frata partene en klagemulighet de ellers ville hatt. Hensynet til rettssikkerhet, som er særlig fremhevet av mindretallet, synes tilfredsstillende ivaretatt ved at Konkurransetilsynets vedtak kan påklages til nemnda hvor saksbehandlingen i større grad forutsettes å åpne for muntlighet og kontradiktoriske saksbehandlingsprinsipper. FNH og Sparebankforeningen støtter derfor flertallets forslag på dette punkt. Vi finner likevel grunn til å påpeke at ordlyden i lovforslagets § 4-1, første ledd, første punktum kan synes noe misvisende når det heter at ”Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda skal gripe inn….” Ordlyden kan gi inntrykk av at Konkurransenemnda skal ha selvstendig kompetanse til å gripe inn mot foretakssammenslutninger i første instans, hvilket ikke har vært meningen med bestemmelsen.

 

3.4. Politisk prøving i tilfeller det foreligger ”tungtveiende allmenne hensyn”

 

3.4.1. Innledning

 

Konkurranselovutvalget foreslår unntak fra hovedregelen om en uavhengig tilsyns- og nemndbehandling på konkurranselovområdet som innebærer at Kongen kan gripe inn i enkeltsaker når det foreligger allmenne hensyn. Forslaget gjelder både i forhold til adferdsreglene og ved foretakssammenslutninger (lovforslagets §§ 3-4 og 4-6) og innebærer i korthet at Kongen gis myndighet til å tillate adferd som er i strid med lovens forbud og tillate en foretakssammenslutning som det er grepet inn mot av konkurransemyndighetene.

 

FNH og Sparebankforeningen mener prinsipielt at konsekvensen av at man oppretter uavhengige konkurransemyndigheter bør være at politiske myndigheter ikke gis adgang til å overprøve konkurransemyndighetene i enkeltsaker slik det her er foreslått. Vi registrerer likevel departementets vurdering om at det unntaksvis kan være enkeltsaker som har så stor samfunnsmessig betydning at det kan være nødvendig å foreta en helhetsvurdering hvor også andre hensyn enn de rent konkurransepolitiske trekkes inn. Politiske avveininger av denne art bør i så fall foretas av politiske myndigheter og ikke av uavhengige fagorganer som konkurransemyndighetene forutsettes å være. FNH og Sparebankforeningen vil derfor ikke gå i mot at det unntaksvis åpnes opp for politisk prøving av saker etter konkurranseloven. Det er likevel viktig at prøvelsesadgangen er snever og anvendes med stor forsiktighet av de politiske myndigheter. Vi er således positive til at departementet i sine forslag til §§3-4 og  4-6 - i tråd med tilsynsmeldingen - kvalifiserer kravet til ”tungtveiende” allmenne hensyn.

 

Når det gjelder den nærmere utforming av reglene om politisk prøvingsadgang har departementet tatt opp enkelte prinsipielle spørsmål til nærmere drøftelse. Disse vil bli kommentert i det følgende. 

 

3.4.2. Den politiske prøvingsadgangen skal være sekundær

 

Konkurranselovutvalget foreslår at politisk prøving i saker om foretakssammenslutninger kan foretas når det foreligger et vedtak enten av Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda, mens det etter adferdsreglene ikke er noe krav om at det er truffet vedtak. Departementet har i høringsbrevet gitt uttrykk for at den politiske prøvingsadgang skal være sekundær i den forstand at den først kan finne sted når Konkurransetilsynets vedtak er endelig, eventuelt om vedtaket er påklaget, når Konkurransenemndas vedtak foreligger. FNH og Sparebankforeningen støtter departementets forslag på dette punkt. En sekundær politisk prøvingsadgang vil skape ryddighet i saksbehandlingen og styrke konkurransemyndighetenes uavhengige stilling. Vi vil også påpeke at det før konkurransemyndighetens behandling er avsluttet, neppe vil være klart om det er nødvendig med politisk prøving av saken. Således vil en sekundær prøvingsadgang også være ressursbesparende for embetsverket i departementet og den politiske ledelse. 

 

3.4.3. Omfanget av den politiske prøvingsadgang

 

Konkurranselovutvalget foreslår at den politiske prøvingsadgangen skal begrenses til å tillate adferd som er i strid med forbudene i lovforslagets §§ 3-1 og 3-2 og oppheve eller endre vedtak fra Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda om å forby en foretakssammenslutning etter lovforslagets § 4-1. Departementet foreslår i høringsbrevet at den politiske prøvingen også skal omfatte en rett til å gripe inn i tilfeller hvor Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda ikke har truffet vedtak om opphør av ulovlig adferd etter lovforslagets § 3-3 eller unnlatt å gripe inn mot en foretakssammenslutning.

 

FNH og Sparebankforeningen kan ikke se at det er behov for å utvide den politiske prøvingsadgangen til også å gi rett til gripe inn mot markedsaktørene når Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda etter en faglig vurdering ikke har funnet grunnlag for det. De uavhengige organene Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda må forutsetningsvis antas å ha de beste faglige forutsetninger for å vurdere om de materielle vilkårene for å treffe vedtak om opphør eller inngrep etter konkurranseloven er til stede. Poenget med den politiske prøvingen er - slik vi oppfatter det - å åpne for at det i enkelte type saker også kan være behov for å ta i betraktning andre samfunnshensyn enn de rent konkurranserettslige. Et slikt utvidet beslutningsgrunnlag gir imidlertid kun grunnlag for å tillate adferd som ellers ville vært ulovlig etter konkurranseloven eller som det er grepet inn mot av konkurransemyndighetene. Som departementet selv påpeker må de materielle vilkårene i konkurranseloven uansett være oppfylt før det kan treffes vedtak om opphør eller inngrep. Andre samfunnshensyn vil her ikke gi selvstendig grunnlag for å treffe vedtak om opphør eller inngrep etter konkurranseloven. Etter vår oppfatning vil en adgang for de politiske myndigheter til å gripe inn der Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda ikke har funnet faglig grunnlag for det kunne åpne for forskjellsbehandling samt skape økt uforutsigbarhet for markedsaktørene.

  

3.4.4. Delegasjon av den politiske prøvingsadgangen

 

Konkurranselovutvalgets forslag innebærer at den politiske prøvingsadgangen foretas av ”Kongen”. Det vil i praksis si at den kan delegeres til et departement. På dette punkt er det avvik fra tilsynsmeldingen hvor det fremgår at det er ”Kongen i statsråd” som skal fatte slike vedtak, og hvor det ikke åpnes for delegasjon. FNH og Sparebankforeningen er enig med departementet i at den politiske prøvingsadgangen bør høre inn under ”Kongen i statsråd” og at den således ikke kan delegeres. Et sentralt grunnlag for den politiske prøvingen vil være å ta i betraktning andre samfunnshensyn. Slike hensyn kan faglig sett falle inn under ulike departementer og det vil da være naturlig at den endelige avveiningen finner sted i regjeringen. At kompetansen er lagt til ”Kongen i statsråd” underbygger også at politisk prøving kun skal finne sted i saker med særlig stor samfunnsmessig betydning.

 

3.4.5. Særregler for finansinstitusjoner

 

Departementet foreslår på bakgrunn av tilsynsmeldingen at det i ny § 4-7 tas inn en særskilt hjemmel for ”Kongen i statsråd” til generelt å tillate en foretakssammenslutning av finansinstitusjoner som Konkurransetilsynet eller Konkurransenemnda har forbudt. Benyttes bestemmelsen, avskjæres klagebehandling i Konkurransenemnda. Det foreslås videre at Kongen i statsråd kan treffe tilsvarende vedtak om inngrep som Konkurransetilsynet og Konkurransenemnda. FNH og Sparebankforeningen er enig i at foretakssammenslutninger innen finanssektoren kan ha stor samfunnsmessig betydning, og at det i enkeltsaker kan være behov for en politisk prøving. Vi mener imidlertid at departementets forslag på dette punkt innebærer et for generelt unntak i forhold til den uavhengige tilsyns- og nemndsbehandlingen som lovforslaget legger opp til. Etter vårt syn er muligheten for politisk kontroll tilfredsstillende ivaretatt gjennom den alminnelige hjemmel i lovforslagets § 4-6 om prøving i hen