Justis- og politidepartementet
Det vises til Justisdepartementets høringsbrev 22. desember 2004 om ovennevnte.
Finansnæringens Hovedorganisasjon (FNH) og Sparebankforeningen i Norge vil i det følgende avgi felles merknader til departementets høringsnotat. Merknadene følger den systematikk og rekkefølge som er oppstilt i høringsnotatet, uten at dette fra vår side er ment som noen form for gradering av viktigheten av de spørsmål som tas opp.
1. Forslag til materielle endringer i vilkårene for konkurskarantene
1.1 Bør vilkårene for konkurskarantene gjøres mindre skjønnsmessige?
FNH og Sparebankforeningen er enig med departementet i at det er behov for en revisjon og klargjøring av de materielle vilkår for konkurskarantene i konkursloven § 142 første ledd. Det må være et overordnet mål at reglene utformes på en måte som i størst mulig grad sikrer lik praktisering i tingrettene. Departementet har i den forbindelse fremsatt to alternative forslag til endringer i konkursloven § 142 første ledd. Felles for begge forslagene er at dagens ordning hvor konkurskarantene ”kan” ilegges etter en skjønnsmessig vurdering opprettholdes. Dette i motsetning til en lovteknikk hvor konkurskarantene skal ilegges dersom vilkårene er oppfylt.
Vi har for så vidt forståelse for departementets fremheving av at rimelighetshensyn kan tilsi at adgangen til å ilegge konkurskarantene ikke blir for skjematisk. På den annen side bør det tas høyde for at skjønnsmessige ”kan” regler av denne art nødvendigvis vil føre til ulik praksis i tingrettene. Etter vår oppfatning blir hensynet til skyldneren tilfredsstillende ivaretatt gjennom de skjønnspregede vurderingene som uansett må foretas før konkurskarantene kan ilegges, f.eks. ”uforsvarlig forretningsførsel”. I vurderingen av om dette vilkåret er oppfylt skal det foretas en konkret helhetsvurdering hvor flere forhold knyttet til skyldnerens drift vil være relevante. Vi kan vanskelig se at det i tilfeller hvor skyldnerens virksomhet har vært drevet
så klandreverdig at den oppfyller kravet til ”uforsvarlig forretningsførsel” skal være behov for en ytterligere siling basert på rimelighet. Vi ber derfor departementet vurdere om konkursloven § 142 første ledd bør gjøres om til en ”skal” regel.
1.2 Vilkårene ”mistenkes for en straffbar handling” og ”uforsvarlig forretningsførsel”
Departementet foreslår at dagens to alternative vilkår for å ilegge konkurskarantene etter konkursloven § 142 første ledd slås sammen slik at det overordnede vilkår blir ”uforsvarlig forretningsførsel” og at ”mistenkes for en straffbar handling” blir et moment i vurderingen. Det presiseres at kravet til ”skjellig grunn” og at den straffbare handlingen må ha hatt forbindelse med konkursen eller den virksomhet som har ført til insolvensen, opprettholdes.
FNH og Sparebankforeningen er enig med departementet i at alternativet ”mistenkes for straffbare handlinger” bør beholdes, men at dette alternativet kan inngå som et moment i en mer overordnet vurdering av om forretningsførselen har vært uforsvarlig. Gjeldende praksis viser at konkurskarantene sjelden ilegges etter alternativet ”uforsvarlig forretningsførsel” alene. Dette underbygger at det er praktisk behov for å ta i betraktning mistanke om straffbare forhold. Det ville også være urimelig om man ikke skulle ta i betraktning mistanke om straffbare forhold med forbindelse med konkursen. På den annen side kan man ved å la alternativet om mistanke for straffbar handling utgjøre et moment i en mer overordnet forsvarlighetsvurdering, fremheve konkurskarantenen som en sivilrettslig reaksjon mot uønsket forretningsførsel. Dette vil være viktig bl.a. for å markere et klart skille mot rettighetstap etter straffeloven § 29 nr. 2 som er straff.
Når det gjelder departementets to alternative forslag til ny konkurslov § 142 første ledd, synes begge forslag å ivareta de hensyn som her er drøftet. Etter vår oppfatning er imidlertid alternativ 2 å foretrekke. Alternativ 2 gir, i motsetning til alternativ 1, en ikke-uttømmende opplisting av sentrale momenter som skal inngå i helhetsvurderingen. Dette synliggjør de relevante vilkårene og gjør dem lettere tilgjengelig. Vi vil anta at dette vil skape bedre forutberegnlighet for partene enn om momentene kun nevnes i forarbeidene. Hensynet til klarhet og forutberegnlighet vil være spesielt viktig når loven åpner for en reaksjon som kan virke svært inngripende for den enkelte. En opplisting av de mest sentrale vilkårene vil også kunne bidra til mer lik praktisering i tingrettene.
2. Virkninger av konkurskarantene
2.1 Hvilke verv bør karantenen omfatte?
Brønnøysundregistrene har stilt spørsmål ved om karantenevirkningen bør utvides til også å omfatte vervet som signaturberettiget eller prokurist der disse vervene er gitt til andre enn styremedlemmer eller daglig leder. Departementet er som utgangspunkt skeptisk til dette.
FNH og Sparebankforeningen har forståelse for departementets vektlegging av at siktemålet med karantenereglene primært bør være å ramme personer i ledelsen av selskapet. På den annen side vil man ved å utvide karantenevirkningene til også å omfatte vervet som signaturberettiget eller prokurist hindre at disse vervene benyttes som et middel til å omgå forbudet til å inneha verv som styremedlem eller daglig leder. Selv om en rekke selskapsbeslutninger formelt skal tas i kompetent selskapsorgan, vil vervet som signaturberettiget eller prokurist i kombinasjon med at styret består av personer som står den karanteneilagte nær (familie, venner osv), gjøre det lettere for den karanteneilagte å delta i ledelsen av selskapet og dermed omgå forbudet. Vi støtter derfor en utvidelse av virkningen av konkurskarantenen til også å omfatte vervet som signaturberettiget og prokurist.
2.2 Bør karantenevirkningen omfatte forbud mot å stifte eller å erverve eierandel i selskaper?
Brønnøysundregistrene har tatt til orde for å oppheve forbudet mot å stifte nye selskaper i karanteneperioden. Departementet går i mot en slik oppheving, bl.a. under henvisning til at et forbud mot å stifte selskaper i mange tilfeller vil forhindre at den karanteneilagte etablerer ny virksomhet i selskapsform i karantenetiden.
FNH og Sparebankforeningen støtter departementets vurdering på dette punkt. Etter vårt syn bør det vurderes å utvide forbudet til også å omfatte erverv av eierandeler som gir vedkommende vesentlig innflytelse over selskapet, slik departementet tar til orde for. Hvorvidt den karanteneilagte får vesentlig innflytelse over et selskaps beslutninger gjennom stiftelse eller erverv av eierandeler bør ikke være avgjørende for om det rammes av karantenevirkningen. Det bør være mulig å finne frem til akseptable og praktikable kontrollordninger som ikke blir for byråkratiserende eller kostbare. En mulighet kan være at ervervsforbudet bygges på relativt klare vilkår (f.eks. ved bruk av terskler) og ellers baseres på at andre interessenter (f.eks. andre aksjeeiere, styremedlemmer, kreditorer, offentlige myndigheter osv) rapporterer eventuelle brudd til politi/påtalemyndighet. Vi gir derfor vår støtte til at konkurskarantenen utvides til også å omfatte erverv av større eierposter i selskap.
2.3 Hvilke sammenslutningsformer bør karantenen omfatte
Brønnøysundsregistrene har reist spørsmål ved hensiktsmessigheten av konkursloven § 142 femte ledd som har en opplisting av hvilke sammenslutningsformer som det ikke er tillatt å stifte eller være styremedlem eller daglig leder av i karanteneperioden. Det påpekes at slik bestemmelsen er utformet må den endres hver gang det kommer til en ny organisasjonsform med begrenset ansvar. Departementet går i mot en endring av bestemmelsen under henvisning til at slike lovendringer ikke er spesielt problematiske.
FNH og Sparebankforeningen gir sin tilslutning til departementets vurdering her. Etter vår oppfatning er det av hensyn til reglenes klarhet og partenes forutberegnlighet viktig at loven selv angir hvilke selskapsformer som den karanteneilagte er forhindret fra å inneha verv i. I den grad det gjennom lovgivningen åpnes opp for nye selskapsformer med begrenset ansvar, bør det være relativt uproblematisk å føye dem til opplistingen i konkursloven § 142 femte ledd.
FNH og Sparebankforeningen deler videre departementets oppfatning av at det ikke synes særlig praktisk å ta med forretningsbanker og sparebanker i denne opplistingen. Banker kan ikke gå konkurs, jf banksikringsloven § 4-2. Derimot er det etter vår oppfatning grunn til å vurdere om økonomiske foreninger bør omfattes. Selv om slike økonomiske foreninger er få i forhold til registrerte foretak i Foretaksregisteret, er det liten grunn til at den karanteneilagte skal kunne inneha verv i slike foreninger. Økonomiske foreninger kan, selv om de er få i antall, omsette eller forvalte store økonomiske verdier. Hensynet til å verne allmennheten mot
at personer som har vist seg uskikket får viktige verv, gjør seg da like sterkt gjeldende for økonomiske foreninger som selskaper med begrenset ansvar. Vi støtter derfor at karantenevirkningen også omfatter verv i økonomiske foreninger.
2.4 Konkurskarantenens tilbakevirkende kraft
Departementet forslår, bl.a. på bakgrunn av et forslag fra Brønnøysundregistrene, at karantenen alltid får virkning fra kjennelsestidspunktet, og at den karanteneilagte skal fjernes fra verv han har påtatt seg etter konkursåpningstidspunktet, jf konkursloven § 142 tredje ledd. Dersom den karanteneilagte har stiftet selskap etter konkursåpningen kan retten bestemme at den karanteneilagte skal tre ut av selskapet, eller at selskapet skal oppløses.
FNH og Sparebankforeningen støtter forslaget til endringer i konkursloven § 142 tredje ledd. Selv om karantenevirkningen også etter dagens regelverk som hovedregel inntrer fra konkursåpningen, vil den foreslåtte bestemmelsen virke effektiviserende og klargjørende ved at den karanteneilagte ”skal” fjernes fra verv som han har påtatt seg etter at konkurs er åpnet. Dette vil hindre den form for omgåelse eller uthuling av karantenevirkningen som har vist seg vanskelig å forhindre etter dagens regelverk. At karantenetiden blir noe lengre kan i denne sammenheng ikke være avgjørende. Vi ser at en slik tilbakevirkning kan skape enkelte problemer ved selskapsstiftelser. Etter vår oppfatning synes imidlertid departementets forslag til utforming av reglene i selskapsstiftelsestilfellene som en ”kan” regel, kombinert med de ulike selskapsrettslige alternativer, å løse de potensielle problemer på en praktikabel måte.
3. Saksbehandlingsreglene
3.1 Partsrepresentasjon fra boets side
Departementet foreslår at bare boet, og ikke som i dag også påtalemyndigheten, skal være partsrepresentant, jf konkursloven § 143 andre ledd.
FNH og Sparebankforeningen går klart i mot dette forslaget. Etter vår oppfatning bør det være et offentlig ansvar å påse at personer som har vist seg uskikket til å drive forretningsvirksomhet ilegges konkurskarantene. Dette markeres best ved at også påtalemyndigheten gis rett til å opptre som part i saker om konkurskarantene. At påtalemyndigheten i liten grad har benyttet denne adgangen etter gjeldende regelverk, er i seg selv ikke noe avgjørende argument for å fjerne partsstatusen. Vi minner i denne forbindelse også om at mistanke om straffbar handling er grunnlaget for konkurskarantene i et stort antall saker. Det fremstår også av denne grunn som hensiktsmessig at det organ som har ansvaret for etterforskningen, påtalemyndigheten, har selvstendig rett til å opptre som partsrepresentant i saker om konkurskarantene.
3.2 Dekning av saksomkostninger i konkurskarantenesaker
Departementet foreslår at det i boer som mangler midler bevilges midler over Justisdepartementets budsjett til å dekke bostyrernes arbeid i forbindelse med partsrepresentasjon i karantenesakene. Hovedregelen skal imidlertid ved førsteinstansbehandlingen (dvs. tingrettens behandling av saken) være at kostnadene dekkes av boet selv der det er midler i boet.
FNH og Sparebankforeningen går sterkt i mot at boet normalt skal dekke utgiftene ved førsteinstansbehandlingen. Reglene om konkurskarantene ivaretar allmennhetens interesse i at personer som har vist seg uskikket ikke innehar bestemte type selskapsverv. Dette er et offentlig ansvar og kostnadene bør derfor prinsipielt dekkes over de offentlige budsjetter. En måte å gjøre dette på kan være å ruste opp påtalemyndigheten slik at de kan opptre som partsrepresentant i flere saker om konkurskarantene, alternativt kan bostyrerne opptre etter regning fra staten. Det vil uansett slå helt tilfeldig ut, og ramme kreditorene i ulik grad, dersom kostnadene i noen tilfeller skal belastes boet og i andre det offentlige. Det er vanskelig å se rimeligheten i at kreditorene skal ”straffes” økonomisk i de tilfeller hvor det er midler igjen i boet, noe som nettopp ofte skyldes overvåkenhet og tidlig inngripen fra kreditorenes side.
Vi savner også en klargjøring av hva departementet legger i forutsetningen om at det er ”midler i boet”. Som departementet er kjent med gir panteloven § 6-4 nå boet legalpant med inntil fem prosent av formuesgodets verdi i formuesgoder som er pantsatt på konkursåpningstidspunktet til dekning av såkalte ”nødvendige boomkostninger”. Det følger av Ot.prp. nr. 23 (2003-2004) s. 63 at uttrykket ”boomkostninger” skal forstås på samme måte som i dekningsloven § 9-2 første ledd nr. 2 (omkostninger ved bobehandlingen) og her er ikke kostnader til konkurskarantene nevnt. Vi legger derfor til grunn at utgifter til behandling av konkurskarantene ikke er ”boomkostninger” i denne sammenheng. Uansett vil vi gå sterkt i mot at kostnader til behandling av saker om konkurskarantene skal anses som ”nødvendige” i denne sammenheng. Å eventuelt anse kostnader til behandling av konkurskarantene for å falle inn under ”nødvendige boomkostninger” vil være å uthule forutsetningen i både Ot.prp. nr. 23 (2003-2004) og Innst. O. nr. 59 (2003-2004) om at legalpanteretten er begrenset til bobestyrerens lovpålagte plikter i forbindelse med bobehandlingen.
Når det gjelder ansvar for saksomkostninger dersom kjæremålsinstansen opphever tingrettens ileggelse av konkurskarantene, er hovedregelen i dag at boet kan pålegges ansvar etter reglene i konkursloven § 149, jf § tvistemålsloven kap. 13. Departementet foreslår at staten for fremtiden dekker boets eventuelle saksomkostninger ved at den tidligere bostyreren gis midler fra det offentlige til å opptre som part i kjæremålsinstansen. FNH og Sparebankforeningen støtter dette forslaget, jf våre merknader ovenfor om at ileggelse av konkurskarantene er et offentlig ansvar. Vi finner det imidlertid vanskelig å se at dette forslaget er gjenspeilet i konkrete forslag til endringer i lovteksten. Så langt vi kan se fanger f.eks. forslaget om endringer i konkursloven § 143 sjette ledd bare opp det tilfellet at den karanteneilagte ikke har noen motpart i kjæremålssaken. Etter vår oppfatning bør det fremgå klart av lovteksten at staten dekker boets saksomkostninger for kjæremålsinstansen i alle saker.
3.3 Kontradiksjon
Departementet har bl.a. på bakgrunn av Høyesteretts avgjørelse i Rt 2003 s. 409 og forholdet til EMK foreslått inntatt regler om uttalerett for den som er begjært ilagt karantene, herunder adgang for partene til å be om muntlig behandling, i saker om konkurskarantene, jf konkursloven § 143 første ledd.
FNH og Sparebankforeningen støtter departementets forslag. En klargjøring av saksbehandlingsreglene på dette punkt vil skape klarhet og ryddighet i prosessen, og vil også fjerne eventuelle uklarheter i forhold til Norges internasjonale forpliktelser, f.eks. EMK art. 6.
3.4 Tidsfrist for å behandle spørsmål om konkurskarantene
Departementet legger til grunn at det bør oppstilles tidsfrister for saksbehandlingen i karantenesaker. Fristen løper fra konkursåpningen. Det foreslås at det ikke settes en absolutt tidsfrist for bostyreren til å innstille på karantene, men at den alminnelige fristen for kjennelser i tvistemålsloven § 164, jf § 152 får anvendelse fra uttalefristen er utløpt, evt. fra det har vært avholdt muntlige forhandlinger.
FNH og Sparebankforeningen har ingen sterke innvendinger til departementets forslag. Vi stiller likevel spørsmål ved om ikke reglene om frister bør inntas direkte i lovteksten. Henvisninger til andre lover virker fremmed og vanskeliggjørende for ikke-jurister og harmonerer dårlig med at loven på flere viktige områder (f.eks. kontradiksjon) søker å bedre rettssikkerheten til den som er begjært ilagt karantene. Vi vil også anta at det kan virke disiplinerende for så vel partene som tingrettene at fristene fremgår uttrykkelig av lovteksten.
4. Offentliggjøring av konkurskarantene
Det følger av konkursloven § 144 annet ledd at personer som er ilagt konkurskarantene, skal registreres i Konkursregisteret. Videre følger det av konkursregisterforskriften § 10 første ledd at enhver ved henvendelse til Konkursregisteret kan få oppgitt registrerte opplysninger om ilagt konkurskarantene. Konkursrådet har stilt spørsmål ved om registrering av konkurskarantene i Konkursregisteret er tilstrekkelig og tar til orde for at opplysninger om karantenen publiseres på Brønnøysundregistrenes hjemmesider sammen med opplysninger om konkursen og den videre bobehandlingen. Departementet er skeptisk til dette, bl.a. av personvernhensyn.
FNH og Sparebankforeningen anser det viktig at reglene utformes slik at de på en effektiv måte forhindrer at personer som er ilagt konkurskarantene tar på seg verv eller roller i strid med karantenen. For å oppnå dette er det ønskelig at bl.a. avgjørelser om karantenen publiseres slik at omverdenen får kjennskap til forholdet og kan forholde seg til dette. Dette kan hensiktsmessig gjøres ved blant annet publisering på Brønnøysundregistrenes hjemmesider. Dette har selvsagt personvernmessige ulemper for vedkommende. Vi mener likevel at det er av stor viktighet å få ”hengt bjellen på katten”; den som er ilagt karantene har vist en sterkt klanderverdig handling og man har sett det svært viktig at vedkommende settes ut av ”sirkulasjon” for en tid. Disse forhold gjør at personverninteressene til den som er ilagt karantene må vike. Vi nevner i denne sammenheng også at ved en slik avveining må de personvernmessige hensyn for en som er ilagt karantene ”telle mindre” enn der for eksempel den personlige næringsdrivende som mer eller mindre ”uforskyldt” er gått konkurs. I sistnevnte tilfelle blir jo opplysninger om konkurs og videre behandling av boet gjort kjent på Brønnøysundregistrenes hjemmesider med opplysninger om debitors personnavn, fødselsdato og bosted.
Med vennlig hilsen
For Finansnæringens Hovedorganisasjon For Sparebankforeningen i Norge
Bjørn Eirik Hansen Gunnar Harstad