Fornyings- og administrasjonsdepartementet
Postboks 8004 Dep
0030 OSLO

Dato: 17.09.2007
Vår ref.:2007/00377  – FJA/CF
Deres ref.: 200304198/-KKI

FNH (Finansnæringens Hovedorganisasjon) har mottatt på høring departementets utkast til forskrift om forvalter med hjemmel i konkurranseloven § 16 femte ledd tredje punktum. 

FNH representerer banker, forsikringsselskaper, finansieringsforetak, fondsforvaltningsselskaper, verdipapirforetak og finanskonsern i Norge, og har ca 50 store og små finansbedrifter som medlemmer. Vår oppgave er å ivareta medlemmenes interesser i forhold til myndigheter, andre organisasjoner og massemedia, samt representere medlemsbedriftene i internasjonale fora. Det er en målsetting for FNH at finansnæringens norskbaserte virksomhet har vilkår som er likeverdige med konkurrentenes og er tilpasset utviklingen innenfor EØS-området.

1. Innledning

Forslaget som departementet har sendt på høring gjelder oppnevning av forvalter i medhold av konkurranseloven § 16 tredje ledd. Etter konkurranseloven § 16 femte ledd første og annet punktum skal Konkurransetilsynet gripe inn mot foretakssammenslutninger og erverv av andeler i foretak, dersom tilsynet finner at den vil føre til eller forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen i strid med lovens formål. Hvor Konkurransetilsynet treffer et vedtak om inngrep etter konkurranseloven § 16 første eller annet ledd, kan tilsynet oppnevne en forvalter til å bistå gjennomføringen av vedtaket, jf. § 16 femte ledd første punktum.

Om forvalterens stilling og mandat heter det i § 16 femte ledd annet punktum at ”forvalteren får sin godtgjørelse dekket av og kan inngå avtaler på vegne av dem som vedtaket retter seg mot”. Det utkast til forskrift som departementet nå har sendt på høring har hjemmel i § 16 femte ledd tredje punktum, hvoretter det i forskrift kan gis nærmere bestemmelser om forvalters stilling.

FNH mener:

• Forslaget om bruk av forvalter bør i utgangspunktet begrenses til gjennomføring av strukturelle vilkår i samsvar med inngrepsvedtaket.  


• Tilsynet med partenes atferd bør overlates til Konkurransetilsynet, med unntak av særlige tilfeller hvor behovet for spesialkompetanse nødvendiggjør bruk av forvalter.


• Oppnevning av forvalter bør videre begrenses til de tilfeller hvor partene selv ikke oppfyller vilkårene som er satt i inngrepsvedtaket.


• De oppgaver og det ansvar som tilligger forvalterrollen bør fremgå klart av forskriften.


• Slutter seg for øvrige til de synspunkter som er fremmet av Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO)

2. Konkurransetilsynets oppnevning og bruk av forvalter

Formålet med forskriften om forvalter er å gi en generell regulering av de viktigste spørsmålene som oppstår ved bruk av forvalter i medhold av konkurranseloven § 16 femte ledd. Etter FNHs syn reiser utkastet til forskrift flere prinsipielle spørsmål knyttet til innføringen av forvalterinstituttet i norsk rett. Etter FNHs vurdering er det behov for en klarere avgrensning av forvalterens rolle i saker som nevnt i konkurranseloven § 16 første og annet ledd. De oppgaver og det ansvar som forvaltere pålegges bør – både av hensyn til partene og legalitetsprinsippet - følge klart av forskriften.

Bruken av forvalter til å bistå gjennomføringen av Konkurransetilsynets oppgaver ved fusjoner/oppkjøp er i realiteten en form for utkontraktering av tilsynets virksomhet. FNH vil innledningsvis bemerke at det i Norge - i motsetning til hva gjelder i en del andre land – er forholdsvis begrenset tradisjon for å sette ut offentlig tilsynsvirksomhet til private aktører. Dette gjelder uavhengig av om eventuelle private aktører vil kunne oppfylle nærmere krav til kompetanse, objektivitet og uavhengighet.

Bestemmelsene om adgang til å oppnevne forvalter i saker om foretaksfusjoner og -oppkjøp kom inn i ny konkurranselov etter modell fra konkurranselovgivningen i andre land. Internasjonalt har forvalterinstituttet særlig blitt utviklet gjennom EU Kommisjonens oppnevning av ”trustees”. Om bakgrunnen for innføringen av forvalterinstituttet uttaler Konkurranselovutvalget i NOU 2003:12 pkt. 5.4.10:

”Manglende oppfyllelse av vilkårene kan innebære at selve sammenslutningen er ulovlig. Det kan likevel være vanskelig for konkurransemyndighetene å finne hensiktsmessige reaksjoner overfor betingelser som ikke oppfylles. Utvalget har vurdert om det er behov for å innføre en ordning som muliggjør ekstern bistand ved gjennomføring av vilkårene som settes ved inngrep mot foretakssammenslutninger etter den nye loven. (…) Ved gjennomføringen av strukturelle vilkår kan det være behov for ekstern bistand ved gjennomføringen av salg og nedleggelse av enheter innenfor foretaket. Det kan også være behov for tilsyn med at det eventuelle foretaket som skal utskilles bevarer sin uavhengighet, økonomisk levedyktighet, salgbarhet og konkurranseevne inntil utskillelsen har funnet sted. Et særskilt spørsmål er om det også kan være behov for ekstern bistand for å sikre tilsyn med at atferdsvilkår, slik som å sikre tilgang til essensielle fasiliteter eller ikke-diskrimineringsvilkår, blir etterlevd. (…)

Når det gjelder atferdsregulering, er tilsynet ofte nærmest til å overvåke egne vilkår. Tilsynet har spesialkompetanse på de konkurransemessige spørsmål som oppstår og vilkårene inneholder ofte skjønnspregede kriterier. Det kan derfor være lite hensiktsmessig å overlate ansvaret for å følge opp atferd ved løpende tilsyn til en forvalter.”

Som det fremgår var Utvalgets tanke at forvalterinstituttet kun skulle benyttes for overvåkning av gjennomføring av strukturelle vilkår. I Ot.prp. nr. 6 (2003-2004) åpner imidlertid departementet for at forvalterinstituttet også kan benyttes for å overvåke atferdsvilkår, hvor det i enkelte tilfelle er hensiktsmessig på grunn av behovet for spesialkompetanse. Fra Ot.prp. nr. 6 (2003-2004) pkt. 7.8.4 hitsettes:

”Departementet er enig med utvalget i at selv om tilsynet normalt selv er nærmest til å overvåke egne atferdsvilkår, så kan det i enkelte tilfelle være hensiktsmessig med en ekstern person med spesialkompetanse. Departementet er også enig i at det å anvende en forvalter i seg selv vil nødvendiggjøre klarere vilkår. Departementet mener derfor at det bør være adgang til å oppnevne en forvalter til å overvåke både strukturelle vilkår og atferdsvilkår. ”

Etter forskriften er imidlertid oppnevning av forvalter ikke begrenset til de tilfeller som er beskrevet i forarbeidene, men i sin helhet overlatt til Konkurransetilsynets diskresjonære skjønn. Forvalterordningen kan da benyttes til å redusere Konkurransetilsynets generelle arbeid med fusjonssaker. FNH viser til de ovenfor siterte uttalelser i forarbeidene og bemerker at dette neppe var hensikten med innføringen av forvalterinstituttet.

Etter FNHs vurdering har forvalterinstituttet først og fremst sin berettigelse i de tilfeller hvor kontroll med gjennomføring av strukturelle vilkår forutsetter behov for annen kompetanse enn den Konkurransetilsynet selv besitter, eksempelvis ved kontroll av salg og nedleggelse av enheter som vilkår for sammenslutningen av foretak. FNH er skeptiske til at det skal utkontrakteres til en forvalter å kontrollere partenes markedsatferd i etterkant av et inngrepsvedtak, hvis ikke dette er nødvendig på grunn av behovet for spesialkompetanse. Selv om konkurranseloven åpner for at forvaltere også skal kunne overvåke etterlevelsen av atferdsvilkår, fremgår av de ovenfor siterte forarbeidene at denne adgangen kun var tenkt brukt i slike særlige tilfeller.

FNH foreslår på denne bakgrunn at forskriften presiserer at forvalter skal oppnevnes hvor dette er nødvendig for å sikre gjennomføring av de vilkår som er satt for Konkurransetilsynets godkjenning av fusjoner/oppkjøp. Oppnevningen av forvalter bør etter vårt syn videre begrenses til de tilfeller hvor partene ikke selv gjennomfører de vilkår som Konkurransetilsynet har satt for å tillate en foretaksfusjon eller et oppkjøp.

3. Den nærmere reguleringen av forvalterrollen

Konkurranseloven gir ingen bestemmelser om de nærmere krav til forvaltere, jf. konkurranseloven § 16 femte ledd tredje punktum. De nærmere krav til forvalterens kompetanse, uavhengighet mv. vil derfor følge av forskrift.

Som omtalt ovenfor er FNHs vurdering at forskriften i større grad bør gi en klarere avgrensning av forvalterens rolle enn det som fremgår av departementets utkast. FNH har mottatt kopi av NHOs høringsuttalelse. Hva gjelder utkastet til konkrete bestemmelser i forskriftsforslaget finner FNH å kunne slutte seg til de merknader som NHO har reist til utformingen av bestemmelsene i forskriften om forvalter. Vi vil derfor her nøye oss med å vise til disse.      
 

Med vennlig hilsen

Sverre Dyrhaug
Direktør                            Carl Flock
                                         Fagsjef